Centro de Derechos Humanos | Universidad Diego Portales

Por Judith Schönsteiner

Publicada en El Mercurio Legal, 26 de marzo de 2012

Cuando sale un fallo de tal envergadura por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el de Atala vs. Chile, sus implicancias van más allá de la víctima cuyos derechos humanos han sido violados. Es así como un pronunciamiento de esta naturaleza tendrá repercusiones sociales, culturales y legales en el país y en la región. Desde el punto de vista académico del derecho internacional, cabe destacar los siguientes puntos contenidos en el mismo:

Primero, el caso reviste una particularidad: es al mismo tiempo uno sobre la no-discriminación por orientación sexual y también uno sobre el interés superior del niño. La Corte, al definir en derecho lo que hay que entender por cada uno de estos conceptos, es cuidadosa en destacar que la Convención Americana no contiene “un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma.� En consecuencia, el concepto de familia “debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio�. En efecto, tal concepto amplio ha guiado a la Corte desde sus primeros casos, cuando tenía que determinar quienes eran los familiares que iban recibir indemnizaciones por la ejecución extrajudicial o la desaparición de una persona.

Segundo, y lo más destacable, es la interpretación que el tribunal desarrolla, por primera vez en su jurisprudencia, con respecto a la prohibición de discriminación por orientación sexual. El argumento de defensa del Estado se había enfocado, según resume la Corte, en la necesidad que existiese un consenso al interior de los países latinoamericanos para poder interpretar la prohibición de la discriminación “por cualquier otra condición social� (Art. 1.1 CADH) como extensiva a la vida familiar de las minorías sexuales.

Declarando que la no-discriminación es una norma absoluta de la Convención, la Corte hace hincapié en que “siempre [debe] elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano�. Este principio, fundado en el Artículo 29 del Convención, es parte de la jurisprudencia constante del tribunal. Reiterándolo, tomó un camino diferente del que hubiera sido el de su par europea. Aquella habría tenido que justificar, en un caso similar, que la interferencia con los derechos humanos no fuera parte del “margen de apreciación� del Estado – entendido como la discreción de los estados europeos de regular asuntos (y solamente aquellos asuntos),que no afecten al núcleo de un derecho protegido por la Convención Europea, mientras no exista un consenso mínimo entre los miembros del Consejo de Europa sobre cómo proceder con respecto a tal asunto moralmente controvertido. El Tribunal Europeo entiende que con los años, se va restringiendo el margen de apreciación de los Estados, tal como fue el caso, por ejemplo, en la decisión A.B.C. contra Irlanda, una sentencia sobre la penalización del aborto. Este concepto, no obstante, es ajeno a la jurisprudencia interamericana, al igual que inexistente en la misma Convención Americana.

Finalmente, caberecordar que los fallos de la Corte Interamericana son obligatorios para todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias. En esa lógica se inscribe la orden de la Corte de capacitar los funcionarios públicos y judiciales. Como bien recuerda el tribunal internacional, “los jueces y órganos vinculados a la administración de la justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención�, teniendo en cuenta “no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención�. En este sentido, las capacitaciones al Poder Judicial ordenadas por la Corte deberían conferir un conocimiento detallado de la jurisprudencia interamericana.

Si bien el tribunal no ordenó cambio legislativo -un hito interpretado por el Ministerio de Justicia como un reconocimiento de que “no existe evidencia que la legislación nacional sea discriminatoria contra algún grupo de la sociedad�-, si Chile quiere evitar futuras condenas en casos similares, haría bien en respaldar las capacitaciones con la adopción de una normativa explícita sobre la no-discriminación por orientación sexual. Esto, ya que por la estructura del sistema legal chileno, donde las sentencias judiciales no revisten carácter de precedente, se pondría en juego la seguridad jurídica cuando jueces individuales interpreten las normas, sin garantizar, por más que estén capacitados, la coherencia en la aplicación del conjunto de normas que caracteriza un Estado de Derecho.

A modo de resumen, no se puede obviar la gran importancia que revestirá la adopción de la Ley de Anti-Discriminación, y especialmente la inclusión de la prohibición explícita de la discriminación por orientación sexual y por género. Solamente a través de legislación explícita se puede asegurar en el diseño de las normas que el Estado cumpla con su obligación de adecuar su derecho interno al derecho internacional. En este caso, al hecho de que no es jurídicamente aceptable la discriminación a personas o colectivos de la diversidad sexual – una obligación que existe, en virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, antes de e independiente de cualquier controversia o fallo por un tribunal internacional.