Martes, 08 Marzo 2016 00:00

Igualdad de Derechos Destacado

Escrito por 

Tomás Vial S., investigador Centro de Derechos Humanos UDP

 

El reciente fallo del primer juzgado de familia de San Miguel, que entrega el cuidado de una menor de cinco años a la mujer ex pareja de la madre biológica, ha levantado, nuevamente, la discusión sobre las diversas formas de familia y sobre si acaso una persona que no es  heterosexual o una pareja del mismo sexo son aptos para cuidar y mantener niños y niñas. De acuerdo a la sentencia del tribunal las circunstancias concretas abogaban claramente porque el interés superior de la niña estaba mejor servido al permanecer con quien se había hecho cargo diligentemente ella por cinco años y no por su madre biológica, quien en la práctica la había abandonado. Lo interesante para la discusión antes mencionada es que en este caso, como en otros ya resueltos en tribunales de familia en Chile, para los jueces la orientación sexual de la persona que queda a cargo del niño o niña es completamente irrelevante al momento de resolver el asunto en disputa, no siendo algo que en sí afecte favorable o negativamente la posibilidad de criar a un niño. Así, en estos casos la orientación sexual pasa a ser un asunto neutral.

 

Esta forma de decidir asuntos de tuición y, pensamos de parentalidad o maternidad, incluyendo la adopción y el acceso a métodos de reproducción asistida en forma no discriminatoria, está claramente en línea con lo que han ido decidiendo varios tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Atala vs Chile, el 2012) y la Corte Europea de Derechos Humanos (a partir del caso EB vs Francia, el 2008), al analizar casos en los cuales se establecían diferencias en tuición o adopción en razón de la orientación sexual. En todos ellos la jurisprudencia ha  afirmado el principio de que la orientación sexual de un padre o madre no pueden ser per se un factor a considerar a la hora de resolver asuntos de familia y que el hacerlo constituye una discriminación arbitraria. Esto mismo han fallado tribunales constitucionales tan influyentes como el Tribunal Constitucional Alemán o la Corte Constitucional Colombiana.  

 

Sin perjuicio de celebrarse esta línea de resolución de casos, la verdad es que en Chile, luego de aprobado el acuerdo de unión civil, probablemente el tema más polémico desde el punto de vista del pleno respecto de los derechos de las personas LGTBI y que aun genera resistencia en algunos sectores, es la posibilidad de reconocer el igual derecho de las parejas del mismo sexo y de las hombres y mujeres LGTBI de ejercer su paternidad o maternidad. La ley en Chile hoy ni reconoce ni asegura ese derecho, pues, para dar un solo un ejemplo, la legislación de adopción vigente, cuya modificación integral hoy se discute en el Congreso, solo permite adoptar a personas solas o casadas. Y a esta altura de los tiempos la resistencia a reconocer que las parejas y las personas lesbianas u homosexuales puedan ser padres o madres en igualdad de condiciones que el resto solo puede basarse en el puro prejuicio, pues como lo han ido confirmado en forma progresivamente unánime las asociaciones científicas y las sentencias de los tribunales citados, la orientación sexual de los padres o guardadores no es factor que incida en forma relevante, ni negativa ni positivamente, en el desarrollo de un niño o niña (algo que, por ejemplo, ya declaraba expresamente la Asociación Americana de Psicología el 2004). Todo lo anterior permite abogar que ya es hora de que en Chile se establezca un pleno reconocimiento de este derecho para todas las personas LGTBI, eliminado las barreras existentes y asegurando la posibilidad efectiva de su ejercicio.

Tomas Vial

Tomás Vial Solar es profesor de derecho constitucional, abogado y posee los grados de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile; LL. M (Legal Master) en Derechos Humanos, de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos; Magíster en Derecho Público, mención derecho constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de Chile; y doctor en derecho, del University College London (UCL), Reino Unido.

Desde el 2004 fue Jefe del Departamento de Derecho Público de la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello y profesor de la misma cátedra derecho constitucional tanto en la Universidad Andrés Bello como en la Universidad Diego Portales.

Antes, se ha desempeñado como asesor jurídico en el Ministerio de Defensa y en la Secretaria General de la Presidencia, en su División Jurídica.

Participó en la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig) como ayudante de investigación y ha sido miembro del directorio de Pro Acceso, una organización no gubernamental dedicada al derecho de acceso a la información.