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La debida diligencia en el nuevo Informe sobre Empresas y Derechos Humanos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Due diligence in the new report of the Inter-American Commission on Human Rights on Business and Human Rights

English Summary

This contribution highlights two points made in the latest report of the Inter-American Commission of Human Rights on Business and Human Rights (2019), which, in the future, might well transcend the debate in the Americas: the clear definition of a State obligation to regulate enterprise due diligence in national law, creating an indirectly binding natureof the until now voluntary Pillar II of the UN Guiding Principles on Business and Human Rights, and the insufficiency of adopting public policies (without regulation) on the matter to comply with that obligation, risking to be found acquiescent in business behavior that violates human rights.

Keywords: Comisión Interamericana de Derechos Humanos/ empresas y derechos humanos/ debida diligencia/ políticas públicas

Leer el artículo completo en el siguiente enlace:

https://www.afronomicslaw.org/2020/07/14/la-debida-diligencia-en-el-nuevo-informe-sobre-empresas-y-derechos-humanos-de-la-comision-interamericana-de-derechos-humanos/#

Publicado en Noticias
Miércoles, 08 Julio 2020 00:00

Pandemia, justicia e igualdad ante la ley

Carta publicada en El Mercurio el  07 de Julio 2020

Señor Director:

Dos imágenes de funerales han llamado la atención en las últimas semanas: uno tenía músicos, fotógrafos, varios sacerdotes y muchos familiares (políticos) y, pese a todas las advertencias, uno de los participantes insistió en abrir el féretro. En el otro, un solo hombre bailaba cueca alrededor del féretro de su mujer, en presencia de un único sacerdote, en una iglesia vacía del Maule. Según las autoridades, en la primera situación se cumplieron todos los protocolos; en la segunda, en cambio, se instruirá un sumario sanitario contra el viudo.

Es probable que en uno de los dos casos la autoridad haya cometido un error y que pudiera enmendarlo, ya sea instruyendo un sumario en el primer caso, o desestimando la amenaza de sanción contra el solitario cuequero. Intuyo que lo segundo es más fácil.

Esta pandemia ha desnudado los desafíos de la justicia. Más allá de la declamación de que todos somos iguales ante la ley, su aplicación está cruzada por el estatus y la condición social. Otro ejemplo: con desparpajo se concedió una salida alternativa a la pasajera de un helicóptero que viajó a su segunda vivienda, quien debió donar $500 mil al Hospital Calvo Mackenna, un monto probablemente cercano o menor al que le costó el viaje. Bajo ese prisma, quienes circulan en transporte público podrían donar una fracción de lo que cuesta un viaje en el Transantiago. Es la única forma en que podemos convertir en realidad la idea de igualdad ante la ley.

Publicado en Blog-Opinion

Entrevista publicada originalmente en ComunicarSe el 26 de Junio 2020.

Así lo afirma la académica Judith Schonsteiner, autora entre otros trabajos del primer Estudio Línea Base sobre Empresas y Derechos Humanos en Chile (2016), encomendado por del Instituto Danés de DD.HH. En la entrevista aborda temas como la responsabilidad del Estado y las empresas estatales, y el desarrollo de la temática en la región, entre otros.

¿Cómo se vinculan los Derechos Humanos y las Empresas?

Creo que es importante al vincular a las empresas con los derechos humanos, poner en el foco un actor más: la víctima o la potencial víctima de la violación de los DD.HH. Si adoptamos una perspectiva con foco en las personas que están en riesgo o que han sido víctimas de la violación se nos aclara mucho más la relación. Nos ayuda a entender porque hoy en día las Naciones Unidas y la OCDE le piden a las empresas ciertos comportamientos con respecto a los derechos humanos y por qué ponen tanto énfasis en desarrollar herramientas de debida diligencia para lograrlo.

Lo central es entender que no se trata del clásico concepto de responsabilidad social empresarial, donde hago mis actividades y después me relaciono con la comunidad a través de donaciones y/o programas de inserción laboral. Se trata de mirar a la empresa y sus actividades, y analizar el impacto negativo que puede tener sus actividades sobre los derechos humanos. Esa mirada, en las propias actividades es la mirada de empresas y derechos humanos.

¿De qué es responsable una empresa en esta materia y dónde se diferencia su rol del Estado?

Ciertamente una empresa no puede controlar ni ser responsable de todo. Entonces, se les pide un resultado concreto, evaluar sus impactos en sus operaciones y también en su cadena de suministro. Se les pide que adopten la debida diligencia para reducir los riesgos. Y en ese contexto tenemos documentos muy útiles como los Principios Rectores de Empresas y DD.HH. de Naciones Unidas.

Es necesario mencionar la responsabilidad de las empresas que ejercen un lobby bastante fuerte para no regular. Esta incidencia de las empresas de no regular, es la gran dificultad de nuestra región, y del mundo. Usamos un concepto para describir esta acción: la captura del Estado. Los intereses empresariales capturan el Estado e indican el horizonte de la regulación. Es necesario limitar este lobby y mejorar la fiscalización.

El Estado es el que tiene que garantizar el derecho, pero cuando el Estado permite al privado desempeñarse en un cierto sector, tiene que regular de tal forma, que se garantice el derecho en igualdad de condiciones, sin discriminación. El desafío para las empresas es renunciar a su poder de influenciar esta regulación a su favor porque tiene que aceptar el estado de derecho y allí a veces está el problema en exigir algo al Estado, pero no dejarlo hacer.

Pero si el Estado en Latinoamérica no regula y garantiza el respeto de la empresa con la salud del trabajador, debería ser la misma empresa la que adopte estas medidas, si el Estado mismo no lo garantiza.

Las empresas transnacionales lo ven con mayor claridad o crudeza la diferencia. Una empresa que está radicada en Francia o en Reino Unido y tiene actividades en nuestro continente, tiene responsabilidades de respetar los derechos humanos aun cuando la legislación laboral tenga estándares bajos o inexistentes. Algunos Estados, como Francia, Reino Unido, han empezado a regular también los impactos extraterritoriales de sus empresas. Francia por ejemplo permite demandar a una empresa francesa fuera del territorio francés por violaciones a los DD. HH.

Por ejemplo, uno podría imaginarse al estado francés manifestándose sobre el sistema de agua potable de Chile, que es propiedad de una empresa francesa. Si hay una violación al respeto de los derechos humanos del sistema, se podría demandar en Francia, por lo acontecido en Chile.

¿Cómo ha sido la implementación de estos Principios Rectores en América Latina?

En América Latina, la implementación ha sido lenta. Algunos países como Chile y Colombia tienen Planes Nacionales de Acción sobre DDHH y empresas, pero esos planes tienen básicamente componentes de conocimiento, talleres de formación, algunas medidas voluntarias no vinculantes.

En América Latina, esta regulación aún es incipiente. A veces por falta de conocimiento técnico o de voluntad política, pero un gran desafío para América Latina lograr avanzar en este sentido.
Hay algunos países que han empezado procesos de política pública para incorporar esta visión, desde la perspectiva del Estado. Hasta ahora hemos hablado de la víctima y de la empresa, y ahora entra el Estado, que tiene la obligación en el derecho internacional de regular a las empresas para evitar que violen los derechos humanos.

¿Cómo ha ido avanzando la implementación del proceso de debida diligencia?

La debida diligencia es un concepto que viene evolucionando en las empresas desde el análisis de riesgo y es un concepto que existe en el derecho internacional de los DDHH para cuando uno no está obligado a cierto resultado, sino de adoptar procesos para reducir el riesgo que ocurra una violación. Como no puedo controlar esos resultados, entonces adopto medidas que me permiten reducir el riesgo que ocurra una violación a los derechos humanos en la empresa. El proceso llama a adoptar una política de derechos humanos; a hacer una evaluación de impacto en DDHH en mi cadena de valor; y mantener un proceso de transparencia de estos resultados; y en todo este proceso contar con participación ciudadana, especialmente con las personas afectadas; finalmente una revisión de este proceso porque las condiciones cambian y un mecanismo de denuncia. Este proceso de evaluación de impacto y de riesgo es fundamental para poder saber dónde ocurre la violación y cómo adoptar las medidas para prevenirla. Eso es lo que se entiende por debida diligencia en las empresas.

¿En algunas jurisdicciones se está discutiendo que el proceso de debida diligencia podría disculpar a la empresa en caso que ocurriera una demanda, es así?

Sí, pero hay un debate ahí, algunas cuestiones que habría que responder si o si por su gravedad. Primero que las empresas no interfieran con el Estado que debe regular para garantizar el respeto de los DD.HH. Luego, abstenerse a influenciar en contra de la protección de los DDHH.

Segundo, creo que hay un tema en relación al trabajo, el respeto de los derechos humanos de los trabajadores, en ese sentido, es cierto que las empresas pueden tener dificultades adicionales, principalmente las Pymes, el Derecho internacional lo toma en cuenta, pero si hacen el máximo esfuerzo de gestionar riesgos pueden tener un menor impacto.

¿Y la responsabilidad de las empresas estatales?

Hice una investigación sobre las obligaciones de los DDHH en las empresas estatales. Surgió a partir de una referencia de los Principios Rectores que indicaban que el Estado tiene que liderar con el ejemplo. Así lo interpretó el grupo de trabajo en relación a las empresas estatales, para que el sector privado también pueda respetar los DDHH, adoptar la debida diligencia.

En ese contexto, investigué en qué medida las empresas de propiedad del Estado están obligadas a comportarse como empresas privadas o si el Estado efectivamente tiene que actuar de otra forma.

Del análisis surgen dos hipótesis. La primera es que el Estado tiene una obligación de regular estrictamente sus empresas estatales en cuanto su comportamiento, regular más estrictamente que al sector privado, no porque tendría que adoptar líneas diferentes, sino por el conocimiento adicional que tiene sobre lo que pasa dentro de una empresa estatal. Simplemente por tener órganos de supervisión, por tener reporte, por aprobar ciertos proyectos, el Estado tiene mayor responsabilidad. En segundo lugar, cuando este vínculo es más estrecho y el estado controla esas empresas y presta servicios públicos gubernamentales. Es bastante lógico, por ejemplo, que en ENAP todos sus proyectos tienen que pasar por un análisis de riesgo en el Ministerio de minería, el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de desarrollo social, y hay un enlace mucho más estrecho por ser el Estado que es el accionista de la empresa. En este sentido surge que si ocurre una violación de los DDHH, podemos estar ante un caso de responsabilidad internacional del Estado.

Se va sobre el Estado por razones orgánicas, no existen obligaciones directas de las empresas en derecho internacional no existe órgano que podría demandarlo, pero si existen casos donde el actuar de una empresa del Estado genera responsabilidad por parte del Estado. Pero es novedoso porque por mucho tiempo se negó el vínculo y se creía que la empresa funciona como una empresa privada y el Estado sólo asume responsabilidad cuando regulo algo mal.

Acá tenemos casos, pero también en jurisprudencia arbitral de los últimos años, que se toma más en cuenta estos vínculos entre empresa del Estado y el Estado, y en ese sentido el Estado tiene que asumir la responsabilidad por lo que hace la empresa.

Los principios generaron debate pero la interpretación que dio el grupo de trabajo va en línea con la lectura de la OCDE sobre las empresas propiedad del Estado. Esta se enfoca en una recomendación de separación, la más estricta posible entre empresa propiedad del Estado y el Estado, pero en el terreno, en América Latina, la mayoría de casos no son así.

Hice una revisión de todas las empresas propiedad del Estado de Chile y solamente una empresa cumplía con lo que la OCDE pide, por lo tanto no tenía ningún supuesto de responsabilidad directa del Estado, el resto tenía un vínculo mayor de lo que la OCDE presupone o recomienda, entonces lo importante es especificar y decir que la lectura que damos a los principios rectores debe tomar en cuenta la teoría de la responsabilidad internacional del Estado porque el pilar uno al final del día de los principios rectores es un pilar que está sujeto básicamente al derecho internacional público. Lo que los estados han ratificado en los tratados.

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